Por Jorge Sánchez Cordero.

(...) En el umbral mexicano del siglo XXI, el orden cultural intenta encontrar afanosamente sus nuevas referencias jurídicas en las reformas constitucionales recientemente publicadas, acompañadas de la asunción de obligaciones internacionales específicas del Estado mexicano mediante la ratificación de la Convención de la UNESCO de 2003 sobre la salvaguarda del patrimonio cultural inmaterial. (...) Este nuevo orden jurídico habrá de transitar sobre tres vertientes claramente determinadas: la herencia cultural, la diversidad cultural y el desarrollo humano sostenido, que no admite ser acotado a términos económicos o financieros, inmersos estos últimos en el ámbito del rápido crecimiento y de la expansión de la productividad. El conocimiento tradicional, las expresiones y las prácticas culturales son los fundamentos del sedimento social que le proporciona a los grupos y comunidades, entre otros, el sentido de su identidad y de su continuidad. El desafío cultural que plantea este nuevo marco normativo para nuestra sociedad es claro: asegurarles a las siguientes generaciones que su PCI (Patrimonio Cultural Inmaterial) pueda trasmitirse generacionalmente, como un activo viviente, donde la historia se reconstituya y vuelva a experimentarse, y que resulte ser el vehículo idóneo para satisfacer las necesidades básicas de nuestros grupos y comunidades.

El desafío cultural mexicano - Jorge Sánchez Cordero

Esta época se caracteriza más por sus interrogantes inquietantes, que por sus afirmaciones serenas Lo que antaño abundaba en certezas, ahora abunda pero en cuestionamientos. En todos los ámbitos del conocimiento, las certezas adquiridas han sido sustituidas por posibilidades. El ocaso del siglo XX y el umbral del XXI, se caracterizan por el fin de las certezas. En este período de transición, es la incertidumbre la que gobierna el derrotero por el cual se desliza la sociedad mexicana. Las características de nuestra época, en las que nos encontramos inmersos, son la inestabilidad, la fluctuación y las tendencias evolutivas Los modelos culturales propuestos han sido modificados y su simplicidad ha sido remplazada por la complejidad.

En el umbral mexicano del siglo XXI, el orden cultural intenta encontrar afanosamente sus nuevas referencias jurídicas en las reformas constitucionales recientemente publicadas, acompañadas de la asunción de obligaciones internacionales específicas del Estado mexicano mediante la ratificación de la Convención de la UNESCO de 2003 sobre la salvaguarda del patrimonio cultural inmaterial. Es en este contexto en el que puede apreciarse la emergencia del primado del conocimiento tradicional de las expresiones y de las prácticas culturales como uno de los vértices del Patrimonio Cultural Inmaterial (PCI) y en tanto tal en una de las premisas que conforman el nuevo modelo cultural nacional.

Es de un gran simbolismo que en las primicias de la conmemoración del Bicentenario del movimiento de Independencia y del Centenario de la Revolución Mexicana el Estado nacional se haya procurado de un nuevo marco jurídico que provee los nuevos fundamentos sobre los que habrá de moldearse el orden cultural mexicano. El mandato constitucional es terminante, por lo que resultan vacuos los intentos de querer soslayarlo.

Este nuevo orden jurídico habrá de transitar sobre tres vertientes claramente determinadas: la herencia cultural, la diversidad cultural y el desarrollo humano sostenido, que no admite ser acotado a términos económicos o financieros, inmersos estos últimos en el ámbito del rápido crecimiento y de la expansión de la productividad. El conocimiento tradicional, las expresiones y las prácticas culturales son los fundamentos del sedimento social que le proporciona a los grupos y comunidades, entre otros, el sentido de su identidad y de su continuidad.

El desafío cultural que plantea este nuevo marco normativo para nuestra sociedad es claro: asegurarles a las siguientes generaciones que su PCI pueda trasmitirse generacionalmente, como un activo viviente, donde la historia se reconstituya y vuelva a experimentarse, y que resulte ser el vehículo idóneo para satisfacer las necesidades básicas de nuestros grupos y comunidades.

Las primeras desavenencias

Este nuevo orden cultural se inicia creando graves tensiones internas; su acoplamiento constituye un gran reto para la sociedad mexicana en su conjunto Las primeras desavenencias, que empiezan a emerger, resultan de la colisión entre dos sistemas distintos: el del Patrimonio Cultural Inmaterial y el de la legislación de la propiedad intelectual.

La pertinencia obliga a repasar los fundamentos que determinan la legislación de la propiedad intelectual que difieren en sustancia de los que gobiernan el PCI. El propósito que nos anima es doble. Por una parte, contribuir a superar los graves equívocos que se han suscitado en otras latitudes y, con ello, evitar los efectos deletéreos provocados por la recurrencia a las transposiciones jurídicas a las que nuestro sistema ha demostrado una franca adicción. Por la otra, intentar neutralizar este ámbito plagado de ambigüedades, en el que se encuentran varados algunos intelectuales mexicanos.

En el régimen tradicional de la propiedad intelectual, la forma material es un elemento que siempre debe ser considerado. En este régimen la creación individual y el privilegio de su explotación, acotada a un tiempo dado, determinan la exclusividad en el ejercicio del derecho, ya sea por el propio creador individual, por sus dependientes, por sociedades o entidades de investigación.

La legislación de la propiedad intelectual se inserta en el régimen de la propiedad privada; es la transformación del trabajo en capital. Las consecuencias de esta aseveración son por demás evidentes: su libre transmisibilidad y asignación en cualquier medio y espacio por sus titulares, con un énfasis específico en la expresión patrimonial con los rendimientos económicos esperables. Son los individuos quienes en pleno ejercicio de su derecho de propiedad intelectual deciden cómo y por quién se puede transmitir la información o su asignación.

El PCI, por su parte, se transmite usualmente por la vía oral y en forma intergeneracional Su énfasis se concentra en la preservación y mantenimiento de la cultura que se constituye en un sedimento social creado a través de generaciones. La propiedad es comunitaria, y sólo quien tiene su guarda y custodia está autorizado para ejercerla y diseminarla. La permisividad de su transmisión se determina conforme a una serie de calificaciones culturales. Las numerosas restricciones se observan particularmente en relación con el material sagrado o secreto religioso extraño en su protección a la legislación de la propiedad cultural. La categoría temporal le es ajena a la naturaleza del PCI, que está continuamente evolucionando y se recrea a través de los siglos. El PCI se inserta en una perspectiva holística, en la que todos sus aspectos se encuentran interrelacionados.

La interrogante es natural: ¿resulta oportuno y viable que la actual legislación de propiedad intelectual pueda desarrollar un régimen jurídico del Patrimonio Cultural Inmaterial? La respuesta no sólo es negativa, sino condenatoria: su ámbito no corresponde al de la legislación de la propiedad intelectual, ya que responde a fundamentos y objetivos totalmente diferentes.

Los postulados de la legislación de propiedad intelectual contradicen sustancialmente la naturaleza colectiva de las expresiones culturales tradicionales y cualquier otra expresión de folclor. Para las comunidades tradicionales, la noción misma de comunidad en su conjunto se constituye en el receptáculo de la guardia y custodia del patrimonio cultural inmaterial.

La legislación de la propiedad intelectual en términos actuales impide la transmisibilidad derivativa e intergeneracional del PCI, ya que protege exclusivamente las obras originales y creativas, así mismo recurre con asidua comodidad a su expresión más obvia, como es su manifestación tangible. La naturaleza misma del PCI es excluyente de estos elementos de composición; su forma de transmisión casi exclusivamente en forma oral, lo impide frontalmente.

Las expresiones de las tradiciones y prácticas culturales, así como cualquier otro proceso social, exceden del ámbito de la legislación de la propiedad intelectual Los postulados fomentados por Occidente, empero, han sostenido que las tradiciones culturales deberían pertenecer al dominio público, cuando es fácilmente perceptible que a partir de esa determinación la construcción intelectual, a través de la creatividad e inventiva, es inevitable y, por lo tanto, cualquiera podría prevalecerse de ellas en forma exclusiva.

Esta tendencia de considerar al PCI como propio del dominio público resulta por lo tanto altamente preocupante, por no decir aberrante. La consecuencia de legalidad es clara. A partir de ahí, los conocimientos y prácticas culturales serían viables para la creación e innovación, y sujetos a la apropiación de cualquier tercero.

Más aún, los poderes públicos no pueden realizar actos dominicales en las expresiones o prácticas tradicionales culturales; éstas son inmateriales y transmitidas exclusivamente a través de las vías orales. El PCI no se le puede adscribir al Estado precisamente por su carencia de tangiblidad; a ello habría que agregar que existe una clara imposibilidad de su adscripción al patrimonio del Estado por su naturaleza evolutiva y sus diferentes formas de transmisión En consecuencia, estos derechos le pertenecen en forma exclusiva e inevitable a los grupos o comunidades. Las tradiciones o expresiones culturales se encuentran fuera de los museos, están en las comunidades y, lo que es más significativo, se encuentran bajo la autoridad de éstas.

Las insuficiencias legales

Debe tenerse presente en el análisis que existe una clara diferencia de principio entre la atribución de una cultura, la atribución patrimonial de esa cultura a un ente determinado, y que ese grupo o comunidad ejerza sobre este patrimonio un poder de control o que pueda incluso limitar su acceso o uso. Esta última reivindicación se confronta inmediatamente con otros valores de interés público, como es la libertad de expresión y la autonomía individual, tal y como lo reconoce la tradición liberal occidental, que se modela sobre el individualismo y la noción de libertad. La participación exclusiva de la comunidad del grupo o comunidad excluye forzosamente la participación individual.

En el grupo o comunidades los individuos no solamente se recrean en su medio, sino que es su medio el que los determina. Existe, por lo tanto, un vínculo estrecho entre el individuo y su medio natural o social. Los individuos en el grupo o comunidades carecen de un vocablo para evocar al “artista”. Al individuo o individuos que crean el “arte tradicional” se les adscribe la responsabilidad de perpetuar las tradiciones; a ese individuo o individuos que realizan esa “creación artística”, que se preserva a través de generaciones por las comunidades, se les considera como los custodios o guardianes de las tradiciones culturales que provienen de sus ancestros.

La tendencia occidental de extender los fundamentos de la legislación de propiedad intelectual al ámbito del PCI acusa, pues, serias insuficiencias. En el transfondo, no se hace más que primar la superioridad de las nociones occidentales sobre las nociones de las comunidades, lo que en suma frustra el respeto de la diversidad cultural y propicia el despojo de las tradiciones culturales, la alteración del pasado y la identidad de los grupos o comunidades culturales.

Los pendientes fastidiosos

Tres son las tareas pendientes de ser desarrolladas por la reforma constitucional y la ratificación de la Convención de 2003. El desarrollo de inventarios, el de su operatividad, el de los vínculos de los grupos o comunidades con su PCI y las consecuencias de legalidad.

En la formulación y mantenimiento de los inventarios emergen muchas aristas relevantes y específicas que conciernen la legislación de la propiedad intelectual: el impacto que tendrán los parámetros previstos por la Convención de 2003 en la integridad e identidad de los grupos o comunidades culturales.

Conforme a la reforma constitucional y la Convención de 2003, resulta imperativo identificar a los grupos o comunidades culturales, quienes deben ser necesariamente consultados en la elaboración de los inventarios y establecer los vínculos entre el PCI y el grupo o la comunidad.

La noción de grupo o comunidad ha sido constantemente criticada por su vaguedad e inutilidad en las ciencias sociales, y el derecho no ha sido la excepción. Aun cuando la Convención de 2003 no contenga ninguna definición de grupo o comunidad, es claro que su elemento de cohesión es la historia compartida. Un grupo de individuos puede ser caracterizado como una comunidad si existe una conectividad histórica, que se identifica por el uso continuo y la trasmisión intergeneracional de su PCI, es la “preteridad” a la que se refiere TS Elliot.

Las grandes dificultades que existen en la definición misma de comunidad o grupo pondrán a prueba la creatividad e imaginación de los juristas mexicanos, obligados ahora a identificar y definir los diferentes elementos del PCI, con la necesaria participación de organizaciones no gubernamentales relevantes, de las comunidades y de los grupos, ya que es a éstos a los que les pertenece el PCI.

Desde luego persiste la controversia, cuya resolución no debe soslayarse, en torno a los derechos comunitarios de propiedad sobre el PCI Lo que resulta incontrovertible es que es al grupo o comunidad a quien le incumbe la custodia del conocimiento tradicional y de las expresiones culturales tradicionales. Aunado a lo anterior, la participación activa de las comunidades o grupos resulta fundamental en la salvaguarda eficiente y, por consiguiente, en el diseño de las medidas que deberán de adoptarse en las prácticas y procesos que crean los conocimientos tradicionales y prácticas culturales.

Existe la urgente necesidad de revisar en nuestro sistema la noción occidental de persona jurídica y de personalidad jurídica, de tal suerte que pueda ser entendida de mejor manera la forma en que las comunidades o grupos se estructuran y conforme a la cual ejercen la guardia y custodia de su PCI. Estas estructuras deben tener viabilidad y, necesariamente, una expresión legal.

La expresión jurídica de la estructura del grupo o comunidad significa un desafío, ya que en la mayoría de ocasiones ésta es informal, carece de institucionalidad conforme a los criterios eurocéntricos, pero revela estrechos vínculos con la tierra ancestral, los espacios culturales y las tradiciones.

Los inventarios culturales

La inscripción en la lista representativa del patrimonio cultural inmaterial de la humanidad de la lengua, danza y música del grupo étnico zambo Garifuna en la región centroamericana (fundamentalmente en Belice), el carnaval de Oruro, en Bolivia, la Cofradía de los Congos del Espíritu Santo de Villa Mella, en la República Dominicana, y el patrimonio oral y las manifestaciones culturales del pueblo Zápara en Ecuador y en Perú deben de servir de estímulo, por no decir de claro ejemplo, al Estado mexicano para dar cabal cumplimiento a sus nuevos deberes culturales. La riqueza del PCI mexicano no admite que el Estado nacional quede a la zaga en su registro ni tampoco tolera el letargo burocrático para realizarlo.

Sostener, sin embargo, que el alcance de la Convención de 2003 se agota en la formulación de inventarios de conocimientos tradicionales, prácticas y expresiones culturales, sería más que una torpeza: equivaldría a sostener que el PCI podría ser encapsulado en una lista. Es la institucionalización de actividades, proyectos y programas que deben crearse en la salvaguardia del PCI la que debe prevalecer. El PCI, dinámico por naturaleza, está en constante movimiento, y referirlo a un canon podría impedir su creatividad y espontaneidad, o bien provocar su fosilización.

La formulación de inventarios conlleva graves inconvenientes, como es su digitalización o la misma documentación, pero finalmente también significa acciones positivas, que evitan que el PCI pudiera desvanecerse. Sin embargo, el riesgo de la actuación del espectro burocrático mexicano persiste: la consecuencia natural de someter el PCI a la actual legislación de propiedad intelectual, que le es adversa, propiciaría su despojo inminente. Las obligaciones internacionales asumidas por el Estado mexicano lo compelen a la elaboración de inventarios de nuestros grupos y comunidades.

La protección del PCI nos enseña que, en lo sucesivo, el énfasis no debe radicarse exclusivamente en las obras maestras; debe desplazarse paulatinamente a sus creadores y a sus artesano

La diversidad sostenida depende de la capacidad del ser humano de diseñar sus propios futuros culturales. Su “capacidad de aspirar” vincula cultura con desarrollo humano; pero desarrollo humano en su expresión más amplia. Este vínculo asegura ciertamente el principio de la transmisión que se considera como la “reproducción cultural” o la “herencia cultural”, que sugieren la importancia de las estructuras sociales locales en la organización intergeneracional. Los guardianes y custodios de la herencia cultural forman el centro de gravedad de la continuidad histórica y es justamente la herencia cultural de las comunidades lo que finalmente enriquece a sus integrantes como seres humanos.

En la búsqueda de una nueva forma de propiedad

La documentación del conocimiento tradicional y del patrimonio cultural inmaterial resulta esencial para su preservación y su protección. Los requerimientos del inventario serán necesariamente diferentes si se pretende reservar la información.

A los poderes públicos les tiene que quedar en claro que antes de iniciar el proceso de documentación, es necesario establecer esquemas de clasificación apropiados para estructurar el conocimiento tradicional y prácticas culturales de las comunidades o grupos. Someter a procesos informáticos al conocimiento tradicional y al PCI constituye una fuente para la creación, pero que exige el desarrollo de una nueva forma de propiedad de carácter multidimensional que debe ser propia del PCI.

Es necesario crear nuevos paradigmas a través de diferentes métodos en la salvaguardia del PCI que maximicen los beneficios sociales y minimicen simultáneamente los costos sociales de las comunidades, de las sociedades y de la humanidad en su conjunto, y que valoren el vínculo estrecho entre el conocimiento tradicional y el PCI, cuyo común denominador es el talento de personas.

La apertura y la comunicación intercomunitaria y el respeto de otras culturas resultan cruciales, tanto en la recreación de las tradiciones culturales como en el enriquecimiento de la diversidad cultural. Las manifestaciones del patrimonio cultural inmaterial representan acrecencias de valores comunitarios, de creencias y de órdenes sociales.

La diversidad cultural está considerada como un activo importante en el patrimonio de la humanidad. Los procesos de evolución histórica y la comunicación intercomunitaria han hecho posible una gran variedad de expresiones culturales en el ámbito universal y son esenciales en el desarrollo humano sostenido.

Occidente, y por extensión México, ha pugnado por asegurar incentivos económicos que estimulen el esfuerzo intelectual y creativo. Este objetivo contrasta, empero, con el PCI, cuyo propósito consiste en la promoción del mantenimiento cultural, en la custodia de esos derechos y en la protección de su integridad y las fuentes de sus expresiones culturales tradicionales.

Es indudable que una diseminación exitosa es lo que crea una audiencia y patrocinio de las artes. En este ámbito, si se restringe la dinámica de la naturaleza de las tradiciones, se estaría sancionando no solamente al transgresor de la regla, sino lo que es altamente inquietante, a los propios beneficiarios del PCI.

La complejidad de los procesos sociales conforme a los cuales se adquieren las diferentes formas del patrimonio cultural inmaterial, transmitido o modificado, se ha convertido en uno de los argumentos centrales para negarle cualquier protección.

El pretendido límite entre la creatividad individual y la colectiva confunde con frecuencia su adscripción a la comunidad con las invenciones colectivas. El problema central radica en que ciertas instituciones y la noción misma de persona jurídica desarrollada por la comunidad o grupo, se considera inválida e irrelevante conforme a las reglas y normas eurocéntricas, de las que abreva nuestra legislación de propiedad intelectual.

Epílogo

El significado del Patrimonio Cultural Inmaterial consiste en la captura, transmisión y modificación de la normativa de las reglas y concepciones de las comunidades o grupos.

El PCI contiene métodos de comunicación y transmisión de significados, conocimientos e información entre los ciudadanos y sus relaciones con el universo. El proceso autoral es compartido; la imagen mítica del autor solitario es la excepción y no la regla. Esta es la tragedia a la cual se confrontan en muchas ocasiones las fantasías de los artistas, escritores y creadores mexicanos cuando perciben que cohabitan con otras tradiciones que responden a referentes culturales radicalmente diferentes.

* Doctor en derecho por la Universidad Panthéon-Assas y miembro del Comité Cultural de la International Law Association